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简析对赌协议

基本介绍:

“对赌协议”是私募股权投资中最主要的合同。英文名称“ValuationAdjustment Mechanism”,又称为“估值调整机制”。该机制是为了消除信息不对称引发的不确定性成本和风险的重要制衡器,其内容一般包括三部分:资本进入条款、资本调整条款和资本退出条款。从本质属性而言,对赌协议应是一种射幸合同,射幸合同是指在合同成立时,当事人给付义务的内容不能确定,须视将来不确定事实的发生与否来加以确定的合同。当然,射幸合同这一属性并不能影响对赌协议的合法性,对赌协议的有效性分析应当立足于公司法,尤其是公司资本原则及债权人保护等方面。

律师说法:

1. 投资者与目标公司的对赌协议无效

对赌协议是一种期权形式,投资者与公司对赌协议的内容往往包含估值调整条款、业绩补偿条款和估值回购条款。投资者与公司对赌无效的根本原因在于,这种业绩补偿或者估值回购的约定实则违背了公司法定资本制下的资本维持原则与法人独立财产原则。通俗的说,这种约定赋予投资者在法定条件之外从公司“拿钱”的权利。根据我国公司法理论,股东可以通过利润分配、股份回购、清算分配剩余资产三种方式从公司取得财产,在公司正常存续的情况下,股东只能通过合法利润分配及股份回购从公司取得财产,除此之外,股东从公司直接取得财产的约定是违反《公司法》的。

因此,股东与公司签订对赌条款,约定后者达不到一定的净利润目标或者不能按期上市,则该股东可要求股权回购,将使股东在脱离公司实际经营业绩的情况下获得固定收益,侵犯了公司的独立法人财产权及其债权人的利益,该约定是无效的。

2. 投资者与股东的对赌协议有效

最高法院对赌协议第一案肯定了投资者与股东间的对赌协议不损害公司及公司债权人利益,不违反法律法规的禁止性规定,是有效的。投资者与股东间的对赌协议实质上是投资方和融资公司的股东双方权利义务的约定,对于融资公司来说,除了接受投资外,对赌协议中并无关于其义务的规定。另外,我国《公司法》规定在有限责任公司中,若公司章程对股权转让有特别规定,股东之间可以按照彼此约定自由转让其全部或部分股权;在股份有限公司中,股权转让即为自由。因此,根据我国《公司法》,私募股权投资基金和管理层依据对赌协议完成股权转让不存在法律障碍。因此,投资者与股东的对赌协议的设计并不违背《公司法》,也不侵犯公司的利益,应当有效。

相关法条:

《公司法》第二十条第一款 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

《公司法》第三十五条 公司成立后,股东不得抽逃出资。

《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条第一款 合营企业获得的毛利润,按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后,扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金,净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。

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