问：某公司 2002 年 11 月办理工商登记，，并于同年 12 月正式营业。该公司自营业起一直未向所在地主管国家税务机关和地方税务机关办理税务登记，也未办理纳税申报，更未缴纳税款。经检查发现该公司自成立之日起至 2003 年 5 月间应按小规模纳税人缴纳增值税 253316 元。税务机关认为该公司涉嫌构成偷税罪，拟移送司法机关处理，请问税务机关的处理是否具有法律依据？
答：根据《刑法》第 201 条和《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[2002]33 号）第 1 条的规定，纳税人除“银偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税”外，必须实施下列行为之一，不缴或少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的 10% 以上且偷税数额在 1 万元以上的，才构成偷税罪：一是伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记账凭证，二是在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，三是经税务机关通知申报而拒不申报；四是进行虚假的纳税申报；五是缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款。该公司未进行纳税申报，就不存在虚假申报的问题，也不存在“经税务机关通知申报而拒不申报”的问题。最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条第 2 款规定，“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百零一条第一款规定的‘经税务机关通知申报：
（一）纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的；
（二）依法不需要办理税务登记的纳税人，经税务机关依法书面通知其申报的；
（三）尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人，经税务机关依法书面通知其申报的。”
显然，该公司不符合“经税务机关通知申报而拒不申报”的条件。根据罪刑法定原则，该公司的行为不构成偷税罪。对于该公司应该按照《税收征管法》第 60 条未办理税务登记和 64 条不进行纳税申报进行处罚，而非以偷税论处。
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