如何解雇“不胜任工作”的员工？

    “不能胜任工作”是用人单位解除劳动合同中的难点，亦是企业解除案例中败诉率最高的情形（从统计数据结果来看，全国各地法院在认定因不能胜任工作解除违法的判例比例高达90%以上）。

一、员工不胜任工作，能否直接解除劳动合同？
    关于员工不胜任工作的解除情形，《劳动合同法》第四十条是这样规定的：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
    从《劳动合同法》的规定来看，员工不能胜任工作的企业不能直接解除劳动合同，需要对该员工进行培训或根据员工实际情况调整适合的岗位后，如果员工仍然不能胜任工作的，才能提前30天书面通知员工本人或额外支付一个月工资，方可解除劳动合同。也就是说员工第一次不胜任工作的不能解除劳动合同，须培训或调整工作岗位后，再次考核仍不胜任工作的才能解除劳动合同。

    根据司法实践，不能胜任”被认定为违法解除的常见原因主要有以下几种：

    （一）用人单位无法证明员工不胜任工作
    用人单位无法证明的情形归纳起来主要包括——
    1、用人单位提供的证据薄弱，仅有绩效考核表或者上级主管的评价等主观方面的依据，缺乏与之相印证的关于不胜任客观事实的证据。
    2、用人单位无法证明员工的工作内容，岗位职责。
    3、用人单位无法提供绩效考核不合格的制度依据或者提供的制度依据欠缺合理性。

    （二）用人单位未履行调岗或者培训的义务
    在实践中，用人单位表现为未履行调岗或者培训程序，或者是提供的培训的内容不是针对员工待改进事项的专项培训，而是适用于所有员工的常规培训、上岗培训，或者是培训的方式不符合法律要求，比如仅通过电子邮件方式告知员工工作方式等。

    （三）用人单位未设定工作目标，工作目标设定不合理或双方未就工作目标的设定达成一致
    如果用人单位设定的目标员工根本无法完成或未与员工达成一致标准，虽然在客观上造成员工无法胜任工作的结果，但该结果不可归责于员工，故不能作为证明员工不胜任工作的依据。

    （四）用人单位在调岗的过程中未履行协商程序
    虽然《劳动合同法》赋予用人单位在此情形下的单方调岗权，但并不意味用人单位仅需履行单方通知义务，相反从合理性的角度，用人单位应与员工充分协商沟通，听取员工的意见。

    （五）用人单位解雇了“受特殊保护”员工
    《劳动合同法》明确规定，对于符合第42条情形的员工不得以不胜任工作为由解除劳动合同，即便证据充分也无法行使解除权。

    （六）考核周期不具合理性
    在某案例中，公司在员工转岗后，未及时对其转岗后的表现进行考核，而是在事隔近两年后，公司以员工转岗后仍不胜任工作为由将其解雇，缺乏合理性。
    或者，为了对员工进行考核，不依据考核制度规定的周期，随意启动考核程序，同样面临缺乏合理性的问题。

二、在实务操作中企业以员工“两次”不胜任工作解除劳动劳动合同的，需要做好以下几点：

    （一）企业要有胜任工作的标准
    企业在考核制度中要根据公司的经营目标、岗位职责以及员工个人能力来制定业绩目标和考核标准。考核目标与标准一定要尽量量化、细化、明确，具有可操作性，明确规定考核结果用于哪方面。同时要与员工本人进行沟通、确认，并要求有员工签字认可。

    （二）需要有充足的证据证明员工不胜任工作
    要有充足合法的证据，否则就有违法解除劳动合同的风险。证据主要包括：工作标准的证据、第一次不胜任工作的证据、培训或调整岗位的证据、第二次考核不胜任工作的证据。

    （三）用整个考核过程中要充分与员工沟通
    制定考核标准、考核过程以及考核结果的反馈，都要充分的与员工沟通。特别在绩效实施过程中员工上级要对员工的工作进行跟进、辅导、提供资源等。最后员工还不能胜任工作时，企业根据《劳动合同法》解除其劳动关系，员工也不会有什么怨言。

三、解除“不能胜任”员工的应对之策
    虽然“不能胜任”解除是用人单位在人事管理中的“雷区”，但如果真的遇到工作能力不足，或者是存在故意怠工的员工，用人单位也应当有应对之策，以破解“不能胜任”难题。

    （一）确定员工的工作内容与职责
    在员工入职时，与其签署岗位说明书，可作为确认工作内容的主要证据。若用人单位在职期间对员工进行调岗，则双方应当签署新岗位的说明书，同时及时调整当年度绩效考核表的内容，确保岗位说明书与绩效考核表内容的一致性。

    （二）明确绩效考核的评定
    包括合理设定员工的工作目标和绩效考核以及及时告知员工其考核结果。其中，工作目标和绩效考核目标应该都是建立在工作内容的基础上，两者是一致的。
     比如对于销售而言，设定时依据往年以及行业特点综合考虑，在完成工作目标设定后，用人单位与员工沟通并达成一致。而当年度/季度绩效考核结束后，用人单位应当告知员工的绩效考核结果以及评定的依据，体现员工的知情权。

    （三）合理进行调岗
    在进行调岗前，要将调岗通知书以书面方式送达给员工。同时，用人单位要根据员工的工作经验，工作能力，调岗前工作内容进行设定。比如将员工从会计岗位调整至物流岗位就不具有合理性。
    在进行调岗中，用人单位要做到与员工充分协商，比如组织专门会议与员工沟通，告知调岗原因，调岗后的工作内容，调岗后的考核期间等。
    在进行调岗后，用人单位要合理设置考核期间。不宜过短，因为员工在新岗位的适应需要一定时间。同样也不宜过长。

    （四）注意“不能胜任工作”的举证
    不仅要提供绩效考核表等证明绩效结果的材料，以证明绩效考核结果和评分标准。同时也要提供与绩效考核表相印证的不胜任工作客观事实方面的证据，拿出绩效考核表中记载的员工无法胜任的工作内容。

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