法律常识

律师教您如何规避风险,正确签订劳动合同

  自《劳动合同法》实施以来,劳资双方对签订劳动合同的关注空前高涨,这其中有人想回避法律规定多省工钱,有人想利用单位管理漏洞从中牟利,可谓百态丛生。业内人士提醒,劳动者不管出于何故,都别放弃劳动合同权利,用工单位也应在劳动合同管理流程上做好风险防控。

  如何签订劳动合同

  一、及时签订劳动合同
  【风险影响】:
  根据《劳动合同法》的规定,用人单位与劳动者建立劳动关系的,应当订立书面劳动合同,否则将面临以下法律风险:
  1、工资成本增加
  《劳动合同法》第82条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当每月向劳动者支付两倍的工资。
  2、无固定期限劳动合同成立
  《劳动合同法》第14条第3款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
  3、自身利益无法得到保护
  劳动合同是一把“双刃剑”,它维护的是劳资双方的利益,对双方都有法律约束力。当劳动争议发生的时候,劳资双方如果没有签订劳动合同,企业就会处于被动的地位,若签订了劳动合同,企业就有据可依了。
  事实上,不签订劳动合同对用人单位更加不利,因为劳动者可以随时走人,使用人单位人员流动性增大。并且,有关商业秘密和竞业限制,用人单位往往是通过劳动合同的条款或者相关协议对劳动者进行约束;至于培训费用,也只能通过劳动合同约定服务期或签订专项的培训协议,而缺少这些条款和文件将不利于有效预防和控制劳动者提前离职给用人单位带来的损失。
  【应对策略】:
  1、合同先行
  用人单位要树立“劳动合同先行”的观念,及时签订劳动合同,最好建立先订合同后用工的习惯,先与劳动者签订劳动合同,再办理入职手续,让合同签订时间在前,合同期限开始时间在后。
  2、及时签订
  用人单位从用工之日起,最迟必须在一个月内订立劳动合同,超过一个月即为违法,需要承担法律责任。因为在新《劳动合同法》下,从劳动者至用人单位处工作的第一天起,或者说从用人单位开始使用劳动者劳动的第一天起,无论是否订立书面劳动合同,双方都已经建立了劳动关系。用人单位如果想通过不签订书面劳动合同而否认劳动关系、规避法律义务,可能会承担法律责任。
  3、预约生效
   所谓“预约生效”,是指订立劳动合同在建立劳动关系之前时,双方约定劳动合同生效的条件。
  由于市场的变化或者其他原因,往往会导致已经签订但是还没有生效的劳动合同不能履行。但是劳动合同一经签订就具有法律约束力,用人单位如果不履行就需要承担高额的法律成本。在这种情况下,用人单位可以通过约定劳动合同生效的预约条件,避免不能履行劳动合同而带来的部分法律风险。
  4、员工先签字单位后盖章
  劳动合同双方签字盖章难以在同一时间完成,用人单位可以要求员工在劳动合同上先签字,且暂时不填写签字时间,然后交还用人单位,用人单位再予以签字或盖章。这样,用人单位就会在签字时间上掌握主动权。
  5、尽早辞退不确定员工
  对于不确定是否满意的入职员工,如果决定不录用,尽量在用工之日起一个月内让其离开。
  【注意事项】:
  如果用人单位与劳动者没有签订劳动合同但有事实用工的情形,就可能构成事实劳动关系,其认定证据包括:
  1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录。
  2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。
  3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。
   4、考勤记录。
   5、其他劳动者的证言等。
  二、按规定建立职工名册
  【风险影响】:
  《劳动合同法》第7条明确规定,用人单位应当与劳动者建立职工名册备查。
  这就表明,用人单位对于用工关系的建立出现了法定的举证义务——职工名册。如果用人单位没有建立职工名册,在发生纠纷时就会出现举证不能的法律后果。
  【应对策略】:
  对于与本单位建立劳动关系的劳动者,用人单位应当建立职工名册,以备劳动行政部门查看。
  职工名册是用人单位制作的用于记录本单位劳动者基本情况及劳动关系运行情况的书面材料。建立职工名册的对象包括所有与用人单位建立劳动关系的劳动者,即用人单位以各种形式招用的劳动者(合同工、劳务工、非全日制工等),其内容一般包括劳动者的姓名、性别、民族、出生年月、文化程度、职务、级别等。此外,用人单位还应当将职工名册报当地劳动行政部门备案。
  《劳动合同法》规定用人单位建立职工名册,一方面是督促用人单位规范用工,同时也是为了用人单位在劳动争议中承担举证责任预设的一个重要依据。在某种意义上说,这既是劳动行政管理部门对用人单位规范管理的一种手段和有效的形式,也是对用人单位的一种保护。同时,建立职工名册也会督促用人单位及时签订劳动合同,减少因不规范用工带来的法律成本。
  三、通过“约定条款”保护自身利益
  【风险影响】:
   根据《劳动合同法》第17条的规定,劳动合同除必备条款外,用人单位还可以与劳动者约定试用期、培训、保守秘密、补偿保险和福利待遇等其他事项。其实,劳动合同的“必备条款”更多的是保护劳动者的利益,对于企业来说,可以通过“约定条款”来维护自己的权益。
   【应对策略】:
   1、在劳动合同中加入诸如试用期、培训、保密、竞业限制、违约金、离职工作交接等约定条款。
  2、为防止发生有关规章制度效力的纠纷,可以在劳动合同中约定规章制度已经向劳动者公示的条款(如“乙方确认已经了解了公司规章制度的内容”等)。
   3、为防止在解除或终止劳动合同时员工的抗拒行为(如不接收解除或终止劳动合同文书等),可以在劳动合同中约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款(如“甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时,乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址”)。
   4、为防止调岗调薪时发生争议,可以在劳动合同中约定诸如“岗随薪变”的条款(如“若因乙方不能胜任工作而被调整工作岗位的,工资会按照调整的岗位适当调整”)。
   5、为防止发生劳动纠纷时的举证难度,建议在劳动合同后面加入附件:
  (1)公司规章制度;
  (2)劳动者的承诺书(如对个人所提供背景资料包括体检合格证明的真实性承诺书);
  (3)岗位职责或岗位要求以及相关考核标准(尽量详细,以便在因试用期不符合条件需要解除劳动合同而发生劳动纠纷时作为书面的证据)。
   6、除了上述条款外,企业还可以在符合法律规定的前提下,根据实际情况约定一些其他事项,如“用人单位的管理权利”等。
   四、绝不能收取财物和要求担保
   【风险影响】:
  《劳动合同法》第9条规定,用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供或者以其他名义向劳动者收取财物。因此,如果用人单位在招用劳动者时提供担保或收取财物,将会面临以下风险:
  1、行政处罚
  《劳动合同法》第84条第1款规定,用人单位违反本法规定,扣押居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关规定给予处罚。
  2、罚款和赔偿损失
  《劳动合同法》第84条第2款规定,用人单位违反本法规定,以担保或其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
  【应对策略】:
   无论是建立劳动关系之前,还是建立劳动关系之后,只要用人单位招用劳动者,均不得有以下行为:
   1、不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,比如毕业证、学位证、专业技能证、职称评定证书等证件。
   2、不得要求劳动者提供担保,比如收取保证金、抵押金或者要求劳动者提供保人担保(如北京市户口担保)等。
   3、不得以其他名义向劳动者收取财物,比如以报名费、招聘费、培训费、集资费、服装费、违约金等名义向劳动者收取各种财物。
   4、不得变相收取押金,比如每月从劳动者工资中扣除一定比例等到年底再发放以避免劳动者给用人单位造成损失却不辞而别或者限制劳动者跳槽,扣押劳动者的工资或试用期工资等。
  五、没有担保如何预防企业财产损失
  【风险影响】:
  《劳动合同法》明确规定用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。这些禁止行为对劳动者是有利的,但是对于用人单位却不得不面对可能有财产损失的风险。比如出纳卷款潜逃、劳动者给用人单位造成损失后却不辞而别等。
  【应对策略】:
  面对上述可能出现的法律风险,企业该如何应对呢?
  1、严格入职审查
  为预防因招用了有劣迹或不守法的劳动者而给企业财产造成损失,企业在招聘时就应做好入职审查,充分了解招用人员的基本情况:真实住址、身份、个人品行、资信及健康状况、专业技能、学历等,一旦出现劳动者不办理交接手续就离职或侵占企业财产逃逸等情况时可以及时追查索赔。
  2、加强内部管理
  (1)加强岗位职前培训,包括财产保护、职业道德等内容。
  (2)提升内部流程管理和内部监控机制。
  (3)启用法律预防和救济机制。
  3、购买相关保险
   为避免员工不当行为可能给公司造成的损失,公司可向保险机构购买商业保险转移风险。
   4、关于住宿押金
   根据相关的司法解释,对于用人单位向职工收取的住宿押金,如果是职工自愿住在用人单位提供的宿舍,那么收取住宿押金不属于违法收取押金的行为。

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