法律常识

非法集资,民间借贷与私募的概念界定

1、非法集资

非法集资是未经有关部门依法批准, 包括没有批准权限的部门批准的集资;有审批权限的部门超越权限批准集资,即集资者不具备集资的主体资格,承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,也有实物形式和其他形式;向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众,而不是指特定少数人;以合法形式掩盖其非法集资的实质。

非法集资是个通俗叫法,法律没有规定这个罪名,在刑法上只以以下两个规定:

  • 非法吸收公众存款罪

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定:非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

  • 集资诈骗罪

《中华人民共和国刑法》第一百九十二条:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

    《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资做了细致的明确的规定。

2、民间借贷

民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其它组织之间借贷。民间借贷是《民法通则》中一种民事法律行为,行为人在具有完全民事行为能力(即年满18周岁,且不存在足以影响自身行为的精神疾病的情形)、意思表示真实,借款合同符合法律、行政法规规定,则该借款合同完全受到《合同法》等法律的保护。民间借贷是民间资本的一种投资渠道,作为银行金融的有效补充已逐渐成为民间金融的一种重要形式。

根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,自然人之间、自然人与法人、自然人与其他组织之间的借款作为借贷案件受理,确保了民间借贷的组织形式及其合法性。但是,民间借贷中也应当遵循一些特殊的法律规定,例如:借款利率不得超过中国人民银行公布的同期贷款基准利率的4倍。至于自然人之间的关系、通过何种形式或者平台进行借贷,法律并没有规定。

《贷款通则》第74条 企业之间擅自办理借贷或变相借贷的,由中国人民银行对出借方已取得或约定取得的利息予以收缴,并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款。

上述民间借贷的规定排除了法人与法人之间、其他组织之间、法人与其他组织之间的借贷行为,也就是说只有自然人与自然人、与法人、与其他组织之间的借贷是合法的。

3、私募

私募是相对于公募而言的,是就证券发行方法之差异,以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券的区别,界定为公募和私募。

私募的特点:

  • 募集对象只针对特定人群,而不面向社会公众所;
  • 募集对象是有资金能力的特定主体,而不是普通百姓;
  • 募集的手法是熟人或熟人介绍,而未采用宣传或广告方式。

私募与非法集资界线:

1、募集方式是面向社会大众还是面向特定个体。如募集资金方式为面向社会大众,则圈定为非法集资范畴。

2、定向集资对象是否超过50人。如募集资金对象数量超过50人,则圈定为非法集资。

3、委托理财时,是否发生资金所有人(所有权)关系的转变。如果资金由委托人账户转移到受托人账户,则认定发生非法集资行为。

  • 正常的私募方式
  • 私募形式:合伙企业、有限公司是典型的私募形式
  • 人数控制:作为合伙企业或有限公司投资人方式入资的为50人以下,作为股份有限公司发起人的为200人以内。超过人数即超过范围,当然工商局也不会给你登记。
  • 资金控制:作为投资人的入资方式的私募金额不受限制。
  • 如果是个人去做私募,则只能按《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定,个人私募不超30人,募集资金不超过20万元;单位私募不超过150人,募集资金不超过100万元。
  • 以合伙企业方式运作
  • 寻找适格合伙人,合伙人签订认缴协议书
  • 认缴资金达到所需时,以全部认缴人为合伙人设立有限合伙企业,认缴人为有限合伙人,自己一方设立投资管理有限公司,为普通合伙人。
  • 以合伙企业进行经营投资,普通合伙人作合伙事务执行人。
  • 约定合伙期限、分红方案、清算办法。
  • 以民间借贷方式运作
  • 两次运作:借入+借出

关键的问题是:借入时避开“非法吸收公众存款”,

              借出时避开“非法经营-非法放贷”

  • 借贷中介:资金方为出借人、需求方为借入人,操作方为中间人,借入方向出借方支付利息,向中间人支付佣金。